*Por Alexandre Caputo
Conforme demonstrado no artigo anterior (Guia sobre Contrato de Franquia: A cláusula de não concorrência a favor da FRANQUEADORA), o sistema de franquias se consolidou no Brasil e segue em franca expansão, crescendo mesmo em momentos de crise econômica.
Segundo dados divulgados pela ABF (Associação Brasileira de Franchising), no primeiro trimestre de 2024, houve um crescimento de 19,1% comparado ao primeiro trimestre de 2023, e o faturamento total do sistema de franquias no Brasil acumulado relativo aos últimos 12 meses, considerando o 1º trimestre de 2023 ao 1ª trimestre de 2024, aumentou 14,3%, atingindo mais de R$ 250 milhões. Esses números demonstram a força do sistema de franquias no Brasil, evidenciando o seu crescimento contínuo ao longo dos últimos anos.
A Lei de Franquias foi atualizada no final de 2019 quando entrou em vigor a Lei nº 13.966/2019, trazendo mais clareza e proteção às partes se comparado com a lei anterior de 1994.
Neste artigo, vamos explorar referida cláusula à luz dos principais argumentos trazidos pelo franqueado na tentativa afastar a aplicação da Cláusula de Não Concorrência:
O que é a Cláusula de não concorrência e exemplo prático?
Nos contratos de franquia, a cláusula de não concorrência estabelece a proibição da unidade franqueada (CNPJ), e de seus sócios, desenvolver atividades que sejam consideradas concorrentes com a franqueadora.
Então, se, por exemplo, o franqueado adquire uma unidade de uma rede de franquias que comercializa pizzas, o franqueado estará impedido de seguir atuando no mesmo mercado (pizzarias) após a extinção do seu contrato e desligamento da rede. Caso viole referida obrigação de não fazer concorrendo com a rede de franquias, poderá sofrer sanções, tais como a aplicação de multa única pelo exercício da concorrência e/ou multa diária enquanto estiver concorrendo.
A seguir segue um exemplo de cláusula de não concorrência utilizada em contratos de franquia:
CLÁUSULA xxª – DA NÃO CONCORRÊNCIA
xx.1 Durante o prazo de vigência do Contrato de Franquia e 02 (dois) anos após: (i) o término da vigência do contrato; (ii) o trânsito em julgado de decisão judicial ou arbitral que afirmar a obrigação de não concorrer; ou (iii) a efetiva cessação do uso da marca, e métodos da FRANQUEADORA, aplicando-se o evento que ocorrer por último, deverá a SOCIEDADE FRANQUEADA e o FRANQUEADO, por si, por seus sócios, e por seus respectivos cônjuges, ascendentes e descendentes (em qualquer grau de parentesco, por afinidade, afetividade ou sanguinidade), ou por qualquer interposta pessoa, abster-se de utilizar ou implantar qualquer outra operação concorrente, ou semelhante ao Sistema de Franquia (nome da rede de franquias), bem como de dedicar-se, direta ou indiretamente à exploração de empreendimentos que se dediquem a atividades semelhantes e/ou concorrentes à da franquia (nome da rede de franquias) – sendo considerado negócio concorrente aquele que, de maneira geral, concorra com a rede de franquias (nome da rede de franquias), ou seja, (exemplo: (setor de atuação da rede de franquias), especialmente que atenda a mesma clientela, que se estabeleça em Redes de Franquia -, sob pena de se sujeitar ao pagamento de multa não compensatória no valor de (exemplo de valor de multa – R$ 1.000.000,00) (um milhão de reais), devidamente ajustada de acordo com a variação positiva do índice IGP-M, publicado pela Fundação Getúlio Vargas, ou de qualquer outro índice que venha a substituí-lo, na menor periodicidade permitida em lei. Referida sanção será devida sem prejuízo da FRANQUEADORA intentar quaisquer medidas, cíveis ou criminais, em decorrência do descumprimento em questão, inclusive para pleitear perdas e danos havidos, tudo em conformidade com a parte final do parágrafo único do art. 416 do Código Civil Brasileiro.
xx.1.1. Aplica-se a presente cláusula de não concorrência em todo o território nacional tendo em vista que a franqueadora possui atuação com abrangência em todos os Estados e Distrito Federal.
xx.1.2. O pagamento da multa prevista na Cláusula xx.1, acima não permite que a SOCIEDADE FRANQUEADA e/ou o FRANQUEADO exerçam a atividade concorrente, nos termos do artigo 411 do Código Civil Brasileiro.
xx.1.3. Considerando que o eventual pagamento da multa não compensatória descrita na Cláusula xx.1. não outorgará a qualquer das pessoas (físicas ou jurídicas) mencionadas em dita cláusula o direito de continuar desenvolvendo atividade concorrente, caso as atividades perdurem, será exigível, ainda, multa com caráter coercitivo no valor predeterminado de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por cada dia em que o novo negócio esteja ativo, com vistas a assegurar que o descumprimento injustificado da obrigação de não fazer cesse de pronto.
Em geral, como visto acima, a multa de não concorrência envolve duas sanções: (i) uma multa pré-determinada por violar a cláusula e concorrer e (ii) uma multa a incidir diariamente enquanto a atividade concorrente permanecer em atividade.
O ponto aqui é proteger a franqueadora da possibilidade do franqueado preferir pagar a multa e seguir concorrendo, posto que dependendo do seu faturamento isso pode ser muito vantajoso. Assim, com a cobrança contínua, a cada dia de infração da obrigação de não fazer, a dívida segue crescendo, e o caráter coercitivo não se esvai.
Ocorre que se a redação da referida cláusula não for bem estruturada, pode ser mais vantajoso para o franqueado manter a atividade concorrente e buscar no judiciário a possibilidade de afastar a validade ou eficácia da obrigação de não concorrência.
A não concorrência sob a ótica do franqueado
A cláusula de não concorrência é largamente admitida no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista que se propõe a tutelar a rede de franquias como um todo – não apenas a franqueadora -, em face de potencial concorrência desleal a ser praticada por atuais ou ex-franqueados, após terem tido acesso a todo seu know-how e metodologias. Porém, há diversos argumentos aptos a tentar afastar a não concorrência em decorrência do reiterado descumprimento do contrato de franquia pela franqueadora.
Sendo assim, quando o franqueado busca afastar a referida cláusula, a franqueadora irá defender a tese de que é obrigação do franqueado encerrar as atividades do estabelecimento comercial que, ilicitamente, opera, mediante marca distinta, todo o know-how e conhecimento técnico desenvolvido e titularizado pela franqueadora, uma vez que a sua atuação contínua constitui violação da cláusula de não concorrência.
Sob o prisma do franqueado, podem haver vários motivos para desejar sair da rede de franquias e atuar em marca própria, seja porque alega não ter recebido assistência e treinamento, seja porque entende que houve nulidade na COF (Circular de Oferta).
Dentre os principais argumentos utilizados pelos franqueados para tentar afastar a aplicação da cláusula de não concorrência estão:
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- Nulidade ou anulabilidade da COF (Circular de oferta) em decorrência do seu não recebimento, do não preenchimento dos requisitos legais do artigo 2º da Lei de Franquias ou, ainda, do desrespeito ao prazo legal mínimo de 10 (dez) dias para fins de reflexão ao franqueado até que, enfim, a franqueadora possa cobrar a taxa de franquia ou exigir a assinatura do contrato definitivo;
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- Ausência de treinamento ou transferência de know-how;
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- Software defeituoso pu baixa qualidade no sistema de gestão (software);
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- Ausência de suporte técnico, adoção de práticas abusivas ou descontentamento da rede como um todo;
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- Ausência de prestação de contas com relação à destinação do fundo de marketing ou comprovação do desvio de recursos do fundo de marketing;
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- Falhas em campanhas publicitárias e danos à imagem da rede;
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- Ausência de treinamento, assistência e ;
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- Perda ou ausência de titularidade da marca no INPI;
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- Dívidas da franqueadora com fornecedores ocasionando bloqueio de compra aos franqueados;
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- Elevado número de ações judiciais que coloquem em risco a rede de franquias ou que questionem o sistema de franquias;
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- Declínio no faturamento de toda a rede em decorrência de problemas de gestão envolvendo a franqueadora;
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- Ausência de padrão na gestão, causando prejuízo aos franqueados;
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- Inexistência de produtos próprio da franqueadora (exemplo: comercialização de roupas multimarcas) e/ou a atividade ser considerada comum (exemplo: setor de alimentos em larga escala, tais como pizza, cachorro quente) com grande concorrência já consolidada no mercado de atuação;
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- Violação aos valores sociais protegidos pela Constituição Federal, tais como o trabalho e a livre iniciativa como, por exemplo, proibir a atuação do médico em sua área de atuação de forma genérica.
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O Contrato de Franquia destaca-se por se tratar de um contrato complexo, composto por conjuntos obrigacionais não apenas amplos, como assumidos por ambas as partes envolvidas (franqueador e franqueado).
Nesse sentido, cada uma das partes assume diversas obrigações e, em conformidade com o vasto rol de problemas listados acima, se não as cumpre integralmente, por mais que não haja inadimplemento grosseiro de uma obrigação específica, essas faltas parciais certamente induzem ao inadimplemento no seu todo, notadamente pela potencial frustração da finalidade contratual, quebrando expectativas legitimamente sustentadas pela sua contraparte na operação econômica.
Dessa forma, há de se inferir que o conjunto de faltas da franqueadora poderá acarretar a impossibilidade da manutenção do vínculo contratual, em virtude dos diversos prejuízos a que poderá submeter o franqueado.
Por força do disposto no artigo 475, do Código Civil1, em todo contrato bilateral, a parte prejudicada pela inexecução praticada pelo outro contratante terá a faculdade de pleitear a resolução do contrato, se não preferir a execução forçada. Esse direito subjetivo à resolução deriva, precipuamente, da quebra da equivalência das prestações recíprocas e interdependentes nos contratos bilaterais.
Logicamente, o argumento a ser explorado pelo franqueado dependerá do ramo de atuação da franquia. Em alguns casos, a tese do franqueado gira em torno da ausência de produção própria da franqueadora, quando, por exemplo, atua com roupas multimarcas. Por não se tratar de marca própria, poderia haver o argumento de que, em redes de mera distribuição de produtos multimarcas (como, por exemplo, roupas infantis) a vedação à não concorrência implicaria em violar a própria ideia básica de livre iniciativa, sob o fundamento de que, em tais modelos de negócios, inexiste real criação de know-how e propriedade intelectual da franqueadora, visto explorar uma atividade considerada “comum”.
Além disso, muitas vezes a franqueadora utiliza software de gestão terceirizado, reforçando a tese de ausência de tecnologia própria. Por último, um argumento que também é repetido à exaustão em ações movidas por franqueados envolve a tentativa de demonstrar que, em realidade, não houve transferência efetiva de know-how.
Das decisões afastando a não concorrência em favor do franqueado
É interessante explicar que os Tribunais de Justiça possuem entendimentos diferentes sobre o tema, ora compreendendo pela necessidade de observância da obrigação de não concorrência, ora afastando-a.
Por exemplo, em diversas ocasiões, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu flexibilizar a aplicação da cláusula de não concorrência e não dar provimento ao pedido da franqueadora de obrigar o franqueado a encerrar as suas atividades em sede liminar, mantendo, portanto, a concorrência até que haja uma análise mais aprofundada das provas:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROPRIEDADE INDUSTRIAL E INTELECTUAL. CONTRATO DE FRANQUIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE, ANULAÇÃO OU RESCISÃO DE CONTRATO, CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. TUTELA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. Hipótese em que, atentando-se ao ramo em que atua a franquia da agravante, o fato de o agravado estar inaugurando clínica odontológica, com layout da fachada do prédio e mobiliário distintos daqueles inerentes às unidades franqueadas, e desprovido do sistema de gestão da franqueadora, não há falar, em sede de cognição sumária, de violação à cláusula de não concorrência. Probabilidade do direito invocado na peça preambular comprovada, portanto. Perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo decorre do prejuízo que o demandante irá sofrer caso fique impedido de inaugurar a clínica odontológica enquanto a tramitar a ação. Decisão que concedeu em parte a tutela de urgência, na origem, mantida. RECURSO DESPROVIDO.(Agravo de Instrumento, Nº 50751837620238217000, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cláudia Maria Hardt, Julgado em: 26-07-2023)
No mesmo sentido:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROPRIEDADE INDUSTRIAL E INTELECTUAL. CONTRATO DE FRANQUIA. CLÁUSULA NON COMPETE. PRETENSÃO DE INTERRUPÇÃO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO NO TOCANTE À INTEGRAL OBSERVÂNCIA DO CONTRATO POR PARTE DA FRANQUEADORA. 1) Trata-se de agravo de instrumento interposto pela franqueadora em face da decisão proferida pelo juízo a quo, de indeferimento do pedido de tutela de urgência, por meio do qual objetiva a parte autora que a ré cesse as suas operações, abstendo-se de atuar no mesmo segmento da franqueadora, sob pena de multa diária. 2) Ao contrário do afirmado pela parte recorrente, a franqueada não descaracterizou a unidade e passou a concorrer por meio de marca própria, sem prévio aviso. Isso, porque, da análise dos próprios documentos acostados na petição inicial, identifica-se uma notificação enviada pela franqueada, no início do mês de março de 2023, em que, por entender que a franqueadora descumpriu diversas cláusulas contratuais, noticiou que iria deixar de operar como franqueada Oral Brasil e que iria remover a fachada e demais itens que remetem à marca franqueadora. (…) 4) Havendo versões das partes antagônicas e alegações de descumprimento contratual de parte a parte, estando algumas acompanhadas de documentos, que evidenciam, ao menos, a probabilidade de sua ocorrência, a probabilidade do direito da parte agravante perpassa, necessariamente, pela comprovação do cumprimento contratual de sua parte, para que possa, de tal forma, exigir o cumprimento contratual por parte da agravada, no tocante à não concorrência, a justificar a interrupção da sua atividade empresarial, e, por consequência, o exercício do direito ao trabalho, preservado na Constituição Federal. 5) Portanto, não está de modo suficientemente provado, até porque não iniciada a instrução probatória, que a agravante de fato manteve postura de total observância ao contrato, até porque os descumprimentos alegados são variados. 6) Ausente a probabilidade do direito, requisito autorizador e indispensável, nos termos do art. 300 do CPC, a justificar o deferimento da tutela antecipada. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento, Nº 53872353120238217000, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Niwton Carpes da Silva, Julgado em: 25-04-2024)
O Tribunal de Justiça de São Paulo, por outro lado, em diversas ocasiões, manteve entendimentos favoráveis à franqueadora. Porém, também existem situações em que a violação do contrato foi muito relevante e, com isso, decidiu a favor do franqueado, afastando a cláusula de não concorrência em decorrência de falhas graves nas obrigações principais da franqueadora, como o que se verificou no exemplo abaixo, envolvendo erros nos materiais didáticos da franqueadora (escola de idiomas):
APELAÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE FRANQUIA DE ENSINO DE IDIOMAS “Skill Inglês e Espanhol”. Deficiência dos materiais didáticos fornecidos à franqueada. Inconsistências não corrigidas no tempo e na forma adequada. Prejuízo à reputação e ao bom desenvolvimento dos serviços da unidade franqueada. Inadimplemento contratual da franqueadora configurado. Cláusula penal. Ausência de previsão para a hipótese de rescisão por culpa da franqueadora. Irrelevância. Contrato de adesão e de natureza bilateral. Multa devida. Precedentes. Cláusula de não-concorrência. Não incidência, diante da rescisão culposa da franqueadora. Mitigação do princípio pacta sunt servanda. Preservação da livre iniciativa. Inteligência do art. 170 da CF. Precedentes. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO DA AUTORA PROVIDO, DESPROVIDO O DA RÉ.
Na análise do caso concreto, o desembargador relator do julgado entendeu da seguinte forma:
Notadamente, impor sanção à franqueada, sem que esta tenha qualquer culpa pelo respectivo incidente, implicaria violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e livre concorrência, consagrados no art. 170 da Lei Maior, o que não pode se admitir. Isso posto, considero legítima a relativização da força vinculante do contrato, especificamente, para afastar a obrigação prevista na cláusula de não concorrência.
Concluiu, portanto, que a obrigação de não concorrência poderia ser relativizada de acordo com o caso concreto. Nessa mesma linha, segue abaixo outra decisão do Tribunal de Justiça de SP:
Ação declaratória de nulidade de cláusula c.c. tutela de urgência antecipada. (…) Alegada falta de assessoria por parte da franqueadora, mormente em razão da existência de erros crassos no material didático fornecido à franqueada e à demora na correção das falhas. Descumprimento contratual grave por parte da franqueadora. Cláusula de barreira/não concorrência. Pacta sunt servanda. Relativização Possibilidade. Sentença mantida. Honorários recursais Fixação Recurso desprovido. 4 APELAÇÃO FRANQUIA RESCISÃO CONTRATUAL CONTRATO DE FRANQUIA “ICE CREAMY SORVETES” 1. EFEITO SUSPENSIVO. Tutela de urgência. Periculum in mora. (…) 3. CLÁUSULA DE BARREIRA NÃO CONCORRÊNCIA VALIDADE Pacta sunt servanda. Mitigação. Possibilidade. Abusividade. Imposição apenas de proibição do exercício de atividade comum amplamente explorada Abstenção apenas do uso da marca, sinais, símbolos, cores ou qualquer elemento designativo igual ou semelhante aos da franqueadora, como fachada do estabelecimento, evitando concorrência desleal. Sentença de acerto mantida (…) Recurso dos franqueados provido em parte. Dispositivo: deram parcial provimento ao recurso. (TJSP; Apelação Cível 1054174-96.2019.8.26.0576; Relator (a): Ricardo Negrão; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de São José do Rio Preto – 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 09/03/2021; Data de Registro: 09/03/2021)
Ressalva-se, contudo, que mesmo as decisões envolvendo o afastamento da cláusula de não concorrência, tendem a vedar o ex-franqueado a utilizar a marca, símbolos, sinais distintivos, métodos de ensino iguais ou semelhantes ao da franqueadora, bem como fachada do estabelecimento comercial para evitar assim, danos à rede de franquia.
Conclusão
De acordo com a definição dada pelo artigo 1º da Lei de Franquias (Lei nº 13.966/2019), Franquia Empresarial é quando “(…) uma franqueadora autoriza por meio de contrato um franqueado a usar marcas e outros objetos de propriedade intelectual, sempre associados ao direito de produção ou distribuição exclusiva ou não exclusiva de produtos ou serviços e também ao direito de uso de métodos e sistemas de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvido ou detido pelo franqueadora (…)”
É certo, portanto, que, ao procurar por uma franquia, o franqueado está em busca de um negócio consolidado e estruturado, a fim de adquirir know-how (como fazer) e direitos sobre a marca. Pode-se dizer que se trata da busca por um parceiro estratégico que ofereça um verdadeiro atalho para que o empresário franqueado obtenha sucesso reduzindo os riscos de empreender.
Tendo em vista ser uma relação contratual bilateral paritária, por óbvio, trata-se de um modelo cujo objetivo é o “ganha-ganha”. De um lado, o franqueador adquire maior visibilidade, além de consolidação do negócio no mercado através da expansão e fortalecimento de sua marca e ainda recebe considerável participação nos lucros do empreendimento através do recebimento de royalties e demais taxas. De outro lado, o franqueado adquire o know-how e a experiência consolidada do negócio que a franqueadora construiu, bem como utiliza uma marca que, por si só, já tem o potencial de atrair os potenciais clientes. É exatamente nesse ponto que surge a preocupação da franqueadora com eventual concorrência por parte do franqueado, já que, ao menos em tese, transferiu toda a inteligência do negócio para que o franqueado exerça a atividade econômica.
Conforme demonstrado acima, há diversos argumentos que podem ser utilizados pelo franqueado para tentar resolver o contrato de franquia e afastar a cláusula de não concorrência. Porém, sempre é fundamental a análise do caso concreto e das provas disponíveis. Para se obter êxito nesse propósito, contar com assessoria jurídica especializada em franquias fará toda a diferença para defender os interesses do franqueado.
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*Alexandre Caputo, Advogado OAB/RS 93.651, sócio do escritório Caputo Duarte Advogados; MBA em Venture Capital, Private Equity e Investimento em Startups pela FGV/SP, Pós-graduado em Direito Societário pela Escola Brasileira de Direito; Pós-Graduado em Contratos, Direito Imobiliário e Responsabilidade Civil pela PUCRS; Vice Presidente na Associação Gaúcha de Startups (AGS) – 2023/2025; Palestrante em direito, tecnologia e inovação; Mentor em programas de empreendedorismo e desenvolvimento de negócios inovadores tais como Inovativa, ABStartups, Inovenow, UFRGS, Tecnopuc, Atrion Moinhos, entre outros. Atua na área empresarial com ênfase em Startups e Estúdios de Games.
Referências
1Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.
