Por Ana Laura Finati Alves*
Esse artigo se propõe a fazer um panorama atual e geral de como aplicar a cláusula de não concorrência, predominantemente associada com contratos de prestação de serviços e deveres societários, em contratos de trabalho (CLT). Desta forma, inicialmente conceituaremos essa cláusula na conjuntura de uma relação trabalhista, para, assim, tratarmos da recente polêmica instaurada pelo FTC (Federal Trade Commission) nos Estados Unidos e suas eventuais implicações no Direito brasileiro, tanto no âmbito trabalhista, quanto nas relações comerciais.
Definição e Importância da Cláusula de Não Concorrência
Como destacado anteriormente, diversos ramos do Direito tratam da chamada “concorrência desleal”. Os que mais se utilizam de tal proteção são, justamente, os personagens que compõem o Direito Comercial, como os sócios da Sociedade ou o Franqueado em uma relação de Franquia, invocando, especialmente, a boa-fé e os costumes comerciais. Mas, o que de fato engloba essa cláusula e até onde ela pode ser aplicada?
A cláusula de não concorrência conceitua-se, segundo Martins, na obrigação pela qual o indivíduo “se compromete a não praticar pessoalmente ou por meio de terceiro ato de concorrência para com a empresa”1.
Esta cláusula tem por objetivo salvaguardar a propriedade intelectual e know how da contratante/empresa, através da possibilidade de resolução contratual e estipulação de cláusula penal, em decorrência do seu descumprimento e/ou também com intuito de inibir tal conduta. Desta forma, o contratado/trabalhador/sócio ficará impedido, geograficamente e por um determinado período, durante e após o término da relação, de utilizar informações privilegiadas da empresa para impulsionar o seu próprio negócio ou compor o time de uma empresa concorrente.
Portanto, ainda que pareça ferir os princípios constitucionais da livre iniciativa (art. 170, caput, Constituição Federal) e da livre concorrência (art. 170, IV, CF), a cláusula de não concorrência pode, respeitando seus requisitos de validade elencados ao longo deste texto, ter sua higidez confirmada em uma disputa judicial.
Para mensurar o tamanho desse dispositivo contratual, conseguimos visualizá-lo, até mesmo, no Direito Penal, que pode aplicar pena de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, para a tipificação da concorrência desleal.
Neste sentido, diante de tantas menções em diversas áreas jurídicas, podemos observar a relevância da não concorrência no âmbito das relações humanas, e, portanto, o Direito do Trabalho não se diferenciaria dos demais.
Histórico da Cláusula de Não Concorrência
Em uma busca doutrinária acerca da origem da cláusula, é unanimidade que a sua primeira aparição possivelmente advém do direito norte-americano, para, só então, ter a sua plena difusão ao redor do globo.
Há muitos casos polêmicos ao longo dos anos, conforme refere a doutrinadora Adriana Carrera Calvo2, especialmente, na fase embrionária da Non-Compete Clause:
“William Redmond Jr., Diretor Geral das Operações Californianas da Pepsi, aceitou, em 1994, o cargo de Diretor Executivo Operacional da divisão mundial Gatorade da Quaker Oats. Logo após o seu desligamento, a Pepsi Co. ajuizou um processo contra o ex-empregado, alegando que ele assinara contrato de confidencialidade e não-concorrência. Redmond era co-responsável pelo plano de marketing de refrigerantes da empresa. A sentença judicial não só obrigou Redmond a não trabalhar para referia empresa durante 6 (seis) meses, como também o proibiu de revelar o plano da PepsiCo. aos seus novos patrões. (…) Outro caso interessante diz respeito ao executivo Daniel O’Neill, empregado de cargo de alta gestão da Campbell Soup. Em 1996 a H. J. Heinz Co. apresentou-lhe uma oferta que considerou irrecusável. A Campbell processou-o, invocando o contrato que O’Neill assinara e pelo qual se comprometia a não trabalhar para uma concorrente durante dezoito (18) meses após deixar a empresa. O’ Neil foi condenado a esperar 7 (sete) meses antes de poder assumir o novo cargo e, durante esse período, foi proibido de manter qualquer contato com o seu novo empregador.” (Grifei).
Considerando a frequência e publicidade dos casos envolvendo o assunto em questão, os estadunidenses solidamente tenderam em favor da aplicação da cláusula de não-concorrência ao longo dos anos. Porém, no corrente ano de 2024, tivemos uma decisão que contraria todos esses precedentes do Common Law e muda essa narrativa.
Fundamentos Legais da Não Concorrência nas Demais Áreas
Primeiramente, cumpre destacar que não há um artigo específico no Código Civil que determine e sancione a não concorrência, contudo, temos inúmeros princípios e analogias que levam à possibilidade de sua existência.
No art. 122 do Código Civil, estipula-se a licitude de cláusulas e condições que não contrariem a ordem pública, portanto, desde que não arbitrária, a cláusula terá validade. Ainda, nos termos do art. 608 da mesma legislação, presenciamos a tentativa de inibição de comportamentos de aliciamento aos prestadores de serviço:
“Art. 608. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.”
Deste modo, é plenamente possível entender que, o indivíduo que toma essa atitude, ainda que não aliciado por outrem, em puro ato de má-fé e desonestidade, atenta contra o mesmo princípio que esse artigo visa proteger.
Por fim, no âmbito cível, a regra do art. 1.147 do CC é que mais traz clareza para essa abordagem, uma vez que dita que: “não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não poderá fazer concorrência ao adquirente do bem, nos cinco anos subsequentes à sua transferência.”
Em contrapartida, como destacado no primeiro tópico deste artigo, o Direito Penal também tipifica a concorrência desleal como crime passível de detenção, conforme art. 195, da Lei n.º 9.279/96 (Lei da Propriedade Industrial) e artigo 154 do Código Penal:
“Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:
X – recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.”
“Art. 154 – Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:
Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa de um conto a dez contos de réis. “ (Grifei).
Fundamentos Legais da Não Concorrência no Direito do Trabalho
Não obstante, na área trabalhista, o descumprimento de tal acordo pode culminar na mais grave consequência para o empregado durante a vigência do vínculo: a dispensa por justa causa. Isso, pois, como bem se sabe, o contrato de trabalho tem por pressuposto a fidúcia entre as partes, nesse sentido, se essa deixa de estar presente na relação, o contrato poderá ser terminado.
Portanto, no “Capítulo V – DA RESCISÃO”, da CLT, se estipula que a concorrência desleal é um ato condenatório tão gravoso ao ponto de resultar na demissão por justa causa:
“Art. 482 – Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;” (Grifei).
Apesar disso, não há na Consolidação Trabalhista regra específica que aborda a estipulação da cláusula de não concorrência, entretanto, se utilizando das mesmas premissas analógicas, o art. 444 da CLT determina que “as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”.
Como muito bem pontuado por Sérgio Pinto Martins3, “a cláusula de não concorrência não versa exatamente sobre proteção ao trabalho. Geralmente, as normas coletivas não trazem regras sobre o assunto, nem se trata de decisão de autoridade competente. Logo, pode ser pactuada.”
Entendendo que a CLT não faz menção ao tema e o mesmo não é visto como irregular perante o propósito das leis trabalhistas vigentes, o direito comparado4 será validamente utilizado para criação e manutenção da cláusula de não concorrência no contrato de trabalho.
Também, cumpre pontuar que, é absolutamente possível a estipulação de multa contratual a título de cláusula penal, podendo admitir, inclusive, indenização suplementar em decorrência de valores intangíveis que podem ser feridos pela violação, como veremos a seguir.
Requisitos para Validade da Cláusula de Não Concorrência
No Direito comercial são estabelecidos pressupostos que devem ser observados para a validade e licitude da cláusula de não concorrência, esses deverão ser atendidos para a mesma finalidade no âmbito trabalhista:
a) Ajuste expresso por escrito: A cláusula deve ser formalmente acordada e documentada por escrito entre empregador e empregado, não há, portanto, reconhecimento dessa cláusula de forma tácita, pois isso traria uma enorme insegurança jurídica para o empregado. Essa condição pode ser colocada na celebração inicial do contrato de trabalho ou mediante aditamento posterior, contudo, é necessário se atentar na pactuação tardia dessa condição, pois de acordo com o art. 468, caput, da CLT5, a validade desse aditivo está condicionado à plena ciência e aceite pelo empregado, uma vez que há a proibição de alteração no contrato de trabalho que acabe em prejudicar o mesmo.
b) Limite temporal: Não se pode estabelecer prazo indeterminado, pois afetaria o princípio constitucional da livre concorrência e de livre-iniciativa. A restrição imposta ao empregado é no sentido de ter um prazo determinado, até o período máximo de 2 (dois) anos, de forma análoga ao prazo permitido para contratos por prazo determinado (artigo 445, caput, da CLT).
c) Especificação dos ramos de atividade: Deve-se especificar claramente os ramos de atividade aos quais a proibição se aplica, não sendo admitido formas genéricas de descrição. Portanto, essa limitação deve ser feita em relação à atividade idêntica ou semelhante a da empresa e não qualquer uma.
d) Delimitação territorial: A cláusula deve limitar a restrição a uma área geográfica específica, como região, cidade, estado, município ou país, não sendo plausível que, mesmo haja a observância da não concorrência em locais distantes
da empresa.
e) Compensação financeira: Deve-se, ainda, ser prevista uma contraprestação ao empregado compatível à limitação imposta. Há consenso sobre a necessidade de compensação, mas há divergências doutrinárias acerca da mensuração dessa compensação. Uma das correntes entende que o pagamento correspondente ao valor da última remuneração, multiplicado pelos meses que renunciará o exercício da atividade, seria o prudente. Tal pagamento poderia ser realizado ao fim do contrato de trabalho ou de forma mensal.
Com relação ao tópico e), é importante destacar que, em sua ausência, aplicar-se-a a exceptio non adimpleti contractus, em analogia ao art. 476 do CC6, podendo o empregado praticar a concorrência contra o empregador na inadimplência da contraprestação. Ademais, esse valor indenizatório deverá acrescer nos casos em que o empregado renuncia trabalhar em escala nacional, neste sentido, o princípio da razoabilidade deve guiar e ser o parâmetro para estipulação da compensação.
Independentemente da causa (ou falta dela) para a dispensa do empregado, esse pagamento será devido, assim como a obrigação de não concorrência. Portanto, na hipótese em que há o descumprimento dessa obrigação, o empregado deve devolver essa contraprestação ou, ao menos, não receber as parcelas vincendas, além da aplicação de cláusula penal ou responsabilização por perdas e danos.
O Banimento da Cláusula pela Federal Trade Commission
Ao longo do texto algo se evidenciou: a cláusula de não concorrência é extremamente importante e amplamente usada, principalmente no Direito norte-americano. Contudo, algo mudou drasticamente nos últimos anos e culminou na decisão que corre na direção contrária.
Em abril de 2024, a Federal Trade Commission (FTC) dos Estados Unidos votou, ainda que por uma margem estreita, pela proibição de cláusulas de não concorrência entre empregadores e seus colaboradores nos contratos, independentemente da indústria ou cargo do trabalhador. A decisão da FTC, que continua sujeita a debates e poderá sofrer revisões nos Tribunais Americanos, considerou tais cláusulas como anticompetitivas, prejudicando a livre movimentação dos trabalhadores no mercado de trabalho e contribuindo para baixos salários, além de inibir a inovação e a formação de novos negócios.
As “non-competes” amarravam milhões de cidadãos americanos, abrangendo desde executivos de alto nível até funcionários de base sem acesso a informações sensíveis e sigilosas.
Outrora, esse banimento não será absoluto, caso resista o lobby, pois serão mantidas as cláusulas de não concorrência já firmadas com executivos de nível sênior que ocupam cargos decisórios, no entanto, novos contratos a partir dessa decisão serão invalidados. Para os demais funcionários que não ocupam a posição descrita, todas as cláusulas de não concorrência, ainda que firmadas antes da entrada em vigor da decisão, serão consideradas nulas.
Apesar de especialistas argumentarem da necessidade da cláusula para situações específicas, especialmente para proteger investimentos em treinamento ou segredos comerciais, a FTC acredita que acordos de não divulgação (NDAs), leis de proteção industrial e estratégias de retenção de funcionários por meio de melhores remunerações poderão suprir essa lacuna.
Considerando o exposto anteriormente, essa decisão ainda poderá sofrer alterações, como, por exemplo, da US Chamber of Commerce e a Business Roundtable, que desde já contesta a medida judicialmente.
Como destrinchado por esse artigo, no cenário brasileiro, a adoção de contratos de não concorrência encontra especificidades na legislação, que analisa tal cláusula pela “regra da razão”, considerando sua razoabilidade em termos de escopo, duração e alcance geográfico.
A decisão da FTC nos EUA pode influenciar o debate sobre o tema no Brasil, mas mudanças significativas na jurisprudência local não são esperadas no curto prazo pelos estudiosos7. A percepção é de que, embora a discussão sobre o tema possa ser influenciada pela decisão norte-americana, uma mudança drástica no entendimento seria improvável sem ampla discussão e reflexão, o que leva tempo.
Portanto, enquanto a decisão representa um movimento significativo no combate às cláusulas de não concorrência nos Estados Unidos, a influência dessa decisão no cenário brasileiro será limitada a debates e discussões.
Conclusão
Apesar da ausência de uma legislação específica que regule essa cláusula nos contratos de trabalho, a sua validade é frequentemente defendida com base em princípios de razoabilidade e proporcionalidade, tal como discutido ao longo deste artigo. Outrora, a recente decisão da Federal Trade Commission (FTC) de banir as cláusulas de não concorrência nos Estados Unidos suscita uma reflexão profunda sobre sua aplicabilidade.
O impacto desse banimento reflete justamente a complexidade de equilibrar os interesses empresariais com os direitos fundamentais dos trabalhadores, especialmente ao redigir cláusulas restritivas como essa aqui abordada.
Caso tenha interesse em receber maiores informações relacionadas a esse tipo de conteúdo, fique conectado no site e nas redes sociais da Caputo Duarte Advogados.
*Ana Laura Finati Alves – Estagiária no Escritório Caputo Duarte Advogados. Graduanda em Direito pela Universidade Federal de Pelotas (UFPel); Atuação em projetos de escrita científica com foco em direito trabalhista e empresarial; Estágio nos setores de Recurso Humanos e Trabalhista em escritório de Contabilidade; Estágio em escritório de advocacia nos setores Trabalhista e Empresarial; Estágio no Caputo Duarte Advogados, assessoria empresarial especializada em startups e empresas de base tecnológica.
Referências
CALVO, Adriana Carrera. Os aspectos legais e a validade da cláusula de não-concorrência no Brasil . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 616, 16 mar. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/6450/os-aspectos-legais-e-a-validade-da-clausula-de-nao-concorrencia-no-brasil. Acesso em: 16 jun 2024.
MARTINS, Sergio P. Direito do trabalho. São Paulo: SRV Editora LTDA, 2024. E-book. ISBN 9788553622627. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553622627/. Acesso em: 16 jun. 2024.
NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito empresarial. São Paulo: SRV Editora LTDA, 2023. E-book. ISBN 9786553627857. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786553627857/. Acesso em: 17 jun. 2024.
RAMOS, Luiz Felipe; CÉSAR, Mariana de Azevedo. Cláusula de não-concorrência: o banimento pela FTC e seus impactos no Brasil. Consultor Jurídico, 2024. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-mai-19/clausula-de-nao-concorrencia-o-banimento-pela-ftc-e-seus-impactos-no-brasil/#:~:text=As%20cl%C3%A1usulas%20ou%20contratos%20de,de%20sua%20rela%C3%A7%C3%A3o%20empregat%C3%ADcia%20atual. Acesso em: 17 jun. de 2024.
FTC Announces Rule Banning Noncompetes. Federal Trade Commission, 2024. Disponível em: https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2024/04/ftc-announces-rule-banning-noncompetes. Acesso em: 17 jun. 2024
STEINMEYER, Peter A.; WEIBUST, Erik W. The FTC’s Final Rule Banning Post-Employment Non-Competes. Reuters, 2024. Disponível em: https://www.reuters.com/practical-law-the-journal/transactional/ftcs-final-rule-banning-post-employment-non-competes-2024-05-17/. Acesso em: 17 jun. 2024.
1MARTINS, Sergio P. Direito do trabalho. São Paulo: SRV Editora LTDA, 2024. E-book. ISBN 9788553622627. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553622627/. Acesso em: 16 jun. 2024.
2CALVO, Adriana Carrera. Os aspectos legais e a validade da cláusula de não-concorrência no Brasil . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 616, 16 mar. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/6450/os-aspectos-legais-e-a-validade-da-clausula-de-nao-concorrencia-no-brasil. Acesso em: 16 jun 2024.
3MARTINS, Sergio P. Direito do trabalho. São Paulo: SRV Editora LTDA, 2024. E-book. ISBN 9788553622627. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788553622627/. Acesso em: 16 jun. 2024.
4Art. 8 da CLT – “As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.”
5Art. 468 da CLT – “Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”
6“Art. 476 do CC – Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.”
7RAMOS, Luiz Felipe; CÉSAR, Mariana de Azevedo. Cláusula de não-concorrência: o banimento pela FTC e seus impactos no Brasil. Consultor Jurídico, 2024. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-mai-19/clausula-de-nao-concorrencia-o-banimento-pela-ftc-e-seus-impactos-no-brasil/#:~:text=As%20cl%C3%A1usulas%20ou%20contratos%20de,de%20sua%20rela%C3%A7%C3%A3o%20empregat%C3%ADcia%20atual. Acesso em: 17 jun. de 2024.
