*Rafael Duarte
INTRODUÇÃO
No ecossistema de startups, o tempo é tudo. Em sendo o tempo – e primordialmente a sua escassez – a essência do empreendedorismo, cada minuto desperdiçado pode conduzir à ruína do negócio inovador em fase de desenvolvimento. Dessa forma, disponibilizar aos empreendedores ferramentas efetivas de tomadas de decisão rápidas e que reduzam o período de inércia e de impasses entre os stakeholders de cada empreendimento pode ser o grande diferencial entre a continuidade e a interrupção precoce do negócio.
É justamente nesse contexto em que se inserem as figuras da call option e da put option, instrumentos do Direito Societário anglo-saxão que possuem ampla aplicabilidade no Direito Brasileiro, constituindo boa prática a sua inserção em contratos de investimento e acordos de sócios envolvendo negócios inovadores.
Essas ferramentas, a despeito de serem originariamente utilizadas em Sociedades Anônimas – em operações no âmbito do mercado financeiro (bolsa de valores), a verdade é que não apenas inexistem impeditivos para que sejam igualmente usadas por Sociedades Limitadas, como, em verdade, o seu uso é altamente recomendável.1
Elas integram o grande grupo de Deadlock Provisions – tema já inclusive abordado no blog da Caputo Advogados em duas oportunidades (aqui e aqui) – cujo propósito convergente é encerrar problemas societários de modo desburocratizado e célere; em síntese, colocar fim a impasses entre sócios (ou entre sócios e terceiros), sem que seja necessário recorrer à intervenção do Poder Judiciário de um árbitro/câmara arbitral. Admite-se, pois, o uso de tais cláusulas para casos em que sócios não entram em consenso sobre como conduzir a gestão da empresa ou até para proteger um investidor, como mediante a coerção no âmbito de uma cláusula de lock-up (com a compra forçada do equity do sócio retirante).2
O QUE É CALL OPTION?
De modo bastante objetivo, a cláusula de Call Option tem o condão de obrigar “um sócio a vender sua participação aos outros sócios, mediante pagamento de um valor predefinido.3” Ela serve para criar uma espécie de “consenso antecipado” a respeito da operação de comercialização das quotas/ações com uma estipulação prévia do preço ou da fórmula que será usada para que esse seja apurado futuramente. Isso porque nada impede que o valor de exercício da opção (denominado strike price4), seja já definido da forma desejada pelos sócios, como, por exemplo, R$ 500 mil ou que será correspondente a 25% do múltiplo de 4x sobre o ARR5 da startup.
De qualquer modo, é fundamental referenciar que se trata de uma opção por parte do titular/beneficiário, ao passo que se trata de uma obrigação por parte do outorgante da opção. Esse titular/beneficiário poderá ser qualquer pessoa, inclusive um sócio, para que, futuramente, possa “comprar cotas ou ações em determinadas circunstâncias de tempo, quantidade e valor.6” Por se tratar de uma opção, nada impede que o titular simplesmente deixe o prazo de exercício escoar na sua integralidade sem exercê-la. Ao fazê-lo, não poderá sofrer qualquer espécie de represália ou penalização jurídica, pois – como ressaltado – trata-se de uma opção, nunca uma obrigação.
Por outro lado, considerando que o outorgante tem uma obrigação de adotar todas as medidas tidas como necessárias para viabilizar o efetivo exercício em favor do titular da opção, na eventualidade de se recusar indevidamente à prática de tais atos, o titular poderá postular, perante o Poder Judiciário a execução forçada da opção, inclusive mediante um pedido de adjudicação compulsória, que admitirá que a decisão judicial determine a transferência compulsória da participação societária ao titular da opção perante a Junta Comercial.7
O QUE É PUT OPTION?
Ao passo que a call option serve para assegurar ao titular da opção o direito de adquirir participação societária de outro sócio, a pull option serve para propósito antagônico: ela confere ao titular o direito de vender a sua própria participação à sociedade ou ao(s) sócio(s), que ficam obrigados a adquiri-la.8 Essa operação – assim como a call option – pode se dar por um valor prefixado ou mediante a adoção de uma fórmula definida no momento da outorga da opção (igualmente identificado como strike price).
Também identificada como opção, ela confere ao titular esse direito, mas jamais a obrigação de exercitar tal opção, podendo – caso assim deseje – deixar o prazo de exercício decorrer integralmente sem adotar qualquer comportamento. Caso faça isso, a única consequência prática será a conservação da sua participação societária, sem modificar em nada a estrutura da sociedade da qual faz parte.
A dualidade presente na call option faz-se igualmente presente na put option, uma vez que coloca de lados opostos o titular da opção – que possui o direito de vender as suas quotas/ações – e o outorgante da opção – que possui a obrigação de comprar as quotas/ações do titular.
EXEMPLOS PRÁTICOS DE UTILIZAÇÃO DE CALL OPTION
Detalhadas as diferenciações teóricas e técnicas entre as duas ferramentas, poder visualizar casos práticos de seu uso tende a contribuir com a assimilação do seu conteúdo. No caso da call option, no âmbito intrassocietário, é muito usada em favor do sócio majoritário, para que esse possa – diante de uma situação de impasse causado por um sócio minoritário – adquirir a participação do minoritário, fazendo cessar o conflito potencialmente danoso à continuidade empresarial.9
Em relações de contratos de investimento em startups, as call options podem ser encontradas como ferramentas em prol dos investidores. Considerando as vicissitudes de um negócio inovador ainda em fase de validação – com inúmeros riscos jurídicos e reputacionais que podem ser prejudiciais ao investidor -, é comum que investidores prefiram aportar os recursos sem que, desde já, passem a ostentar a condição de sócios efetivamente.
É por isso que os contratos de investimento costumam prever uma opção futura de aquisição das quotas/ações, tendo como titular da opção o investidor, que poderá exercê-la caso esteja convencido de ser conveniente se tornar sócio daquele empreendimento.10 Essas opções costumam, inclusive, estar atreladas a eventos de liquidez, como a venda da startup, a abertura de capital na bolsa de valores ou uma rodada de investimento acima de determinado valuation, de modo a oportunizar ao investidor retorno sobre o investimento feito.11
Há, ainda, a possibilidade de se encontrar call options sendo utilizadas no bojo de contratos de prestação de serviços ou contratos de trabalho, em que se é conferido ao colaborador – em sentido amplo – uma opção de aquisição de participação societária submetida a uma série de condições suspensivas (chamadas de vesting conditions), que poderão ser vinculadas à passagem do tempo ou ao atingimento de metas, por exemplo.12
EXEMPLOS PRÁTICOS DE UTILIZAÇÃO DE PUT OPTION
Reforçando-se o caráter de antagonismo entre call option e put option como ferramentas de solução de impasses, o primeiro exemplo de put option sendo usada na prática é em favor de sócio minoritário que discordar de decisões relevantes tomadas pelo sócio majoritário (ou pelo bloco de controle majoritário)13.
Como uso no âmbito intrassocietário, suponhamos que, em determinada empresa, o sócio majoritário entende ser fundamental realizar uma rápida expansão no mercado nacional, de modo alavancado; ou seja, tomando grandes quantidades de crédito e aumentando o nível de endividamento da startup. O sócio minoritário, contudo, entende ser uma manobra arriscada e que pode não apenas colocar em risco o sucesso da empresa, como representar potenciais prejuízos aos próprios sócios, decidindo não fazer parte dessa nova jornada da empresa. Como essa sociedade possuía em seu acordo de sócios uma put option, o minoritário acionou essa cláusula e exerceu o direito, “deixando a empresa contra o pagamento de um preço (ou critério de precificação) já estabelecido.14” A consequência prático-jurídica foi, então, a liberação do majoritário para dar continuidade ao business plan idealizado e a tranquilidade do minoritário, que não participará do potencial endividamento.
Em se tratando do uso em contratos de investimento, nada impede que o investidor queira sempre ter à sua disposição uma saída rápida do negócio, um way-out sem grandes entraves burocráticos, notadamente após já ter se tornado sócio. Como sócio minoritário, por questões diversas, é conveniente que ele tenha uma put option em seu favor no acordo de sócios, caso queira – ou até precise – liquidar o investimento de modo rápido. Ao ativar a cláusula, poderá obrigar os demais sócios a comprar a sua participação por um preço prefixado.15
Essa velocidade de saída pode ser tamanha que, inclusive, existem cláusulas de put option que preveem o pagamento de um valor simbólico, como R$ 1,00. Mas por que estabelecer um valor tão baixo? De que modo isso faria sentido? Isso se dá pelo fato de que, em muitos casos, o investidor não está diante do risco de perder apenas o investimento realizado, mas, inclusive, além disso. Dessa forma, é natural que ele queira ter uma “carta na manga” para se livrar de possíveis problemas da Sociedade. Assim, se o Investidor notar que a Sociedade – além de não lhe dar o retorno esperado – poderá lhe causar danos ou prejuízos, ele poderá exercer o seu direito, obrigando a compra da sua participação pelos demais sócios e se desvinculado da Sociedade imediatamente.16”
BENEFÍCIOS DA UTILIZAÇÃO DESSAS FERRAMENTAS
Quanto aos benefícios, o maior de todos pode ser sintetizado como o fato de se tratar de uma simples opção, e não uma obrigação. Logo, inexiste qualquer elemento que imponha o seu exercício efetivo, não havendo, ainda, impeditivo a que o pagamento se opere tão somente quando – e se – o titular optar pelo exercício.17
Outrossim, podem ser mencionadas, ainda, mais 5 benefícios, que reforçam a importância de tais ferramentas para diferentes stakeholders no universo de empreendimentos inovadores: (i) Previsibilidade; (ii) Transparência; (iii) Segurança Jurídica; (iv) Resolução Eficiente de Conflitos; e (v) Proteção dos Interesses dos Investidores.18
- a) Previsibilidade → Com essas cláusulas no acordo de sócios, a solução para potenciais conflitos já está previamente regulada. Como há definição antecipada de direitos e obrigações de todos os envolvidos, quando o problema efetivamente se consumar, haverá pouco espaço para conjecturas e articulações; as cartas estarão todas dispostas na mesa.
- b) Transparência → Como as cláusulas já deixam claras as condições e critérios para compra e venda de equity, todas as negociações serão transparentes, reduzindo riscos de propostas irrisórias ou pedidos exacerbados, pois o método de precificação antecede o litígio.
- c) Segurança Jurídica → Como desdobramento da previsibilidade e da transparência – oferecida pela determinação prévia dos procedimentos e critérios de execução das cláusulas -, reduzem-se as chances de litígios futuros. Como o instrumento jurídico é válido e eficaz, isso traz mais segurança para todos os envolvidos.
- d) Resolução Eficiente de Conflitos → Ao evitar que o conflito dependa de resoluções trazidas por um terceiro interveniente (Judiciário ou Arbitragem), o problema é resolvido de modo eficiente e rápido, afastando-se o eventual prolongamento de impasses inócuos e prejudiciais à sociedade.
- e) Proteção dos Interesses dos Investidores → Como aos investidores é garantido sair do negócio em certas condições previamente definidas, já há, no horizonte, hipóteses claras de saída rápida e/ou de retorno sobre o investimento aportado.
POTENCIAIS RISCOS DA UTILIZAÇÃO DAS FERRAMENTAS E COMO ATENUÁ-LOS
O primeiro risco é, em verdade, uma advertência de ordem técnica: dadas as severas e relevantes repercussões decorrentes de tais cláusulas, é fato notório que precisam ser muito bem concebidas e redigidas para que possuam validade e eficácia jurídicas. Como se não bastasse isso, é essencial que essas cláusulas sejam montadas com uma espécie de “escudo contra má-fé”, a ser entendido como uma estrutura protetiva que obste que um sócio mal intencionado manufature ardilosamente as condições que lhe permitam usar a cláusula em seu favor.19
Imagine, por exemplo, que o acordo de sócios prevê a possibilidade de compra de ações de um sócio por outro caso determinado impasse se faz presente. Como um deles pretende expulsar o outro da sociedade, mas não tem razões jurídicas para fazê-lo (dada a ausência de falta grave e justo motivo), intenta desvirtuar a cláusula de call option, para forçar o outro sócio a lhe vender a sua participação.
Inobstante no Direito Societário prevaleça a liberdade das partes e a autonomia da vontade como pilares interpretativos, a parêmia “a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza” é inteiramente aplicável e deve, assim, prevalecer. E isso será feito mediante a delimitação clara das hipóteses em que tais cláusulas poderão ser ativadas, sob pena de desvirtuamento de sua razão de ser, o que não se pode admitir.
Outro risco a se evitar é a estipulação de uma put option em valores exacerbados ou que não estejam atrelados ao momento financeiro vivenciado pela startup. Caso seja esse o caso, poderá o sócio beneficiário da cláusula ativá-la, regularmente, colocando em risco a salubridade financeira da startup, que não terá condições de pagar o valor correspondente sem colocar em risco a continuidade de suas atividades.20 Novamente, a solução está em definir o preço e condições de pagamento que sempre privilegiam a saúde da startup, resultado último e primordial em todo e qualquer cenário.
IMPORTÂNCIA DE DEFINIR AS CONDIÇÕES DE EXERCÍCIO COM ANTECEDÊNCIA
Partindo-se da necessária premissa de que não existe qualquer regramento na legislação acerca das cláusulas de call option e put option, é essencial ter claro que o “Acordo de Sócios será a Lei.21” Isso confere grandes responsabilidades e grandes riscos às partes e ao profissional que for responsável pela redação do instrumento e, principalmente, pela concepção de referidas cláusulas e de seus respectivos procedimentos.
Dentre as informações essenciais, constam: o prazo para notificação de exercício, os trâmites para compra e venda das ações/quotas e, acima de tudo, o valor das ações/quotas (ou o método de sua apuração). Uma cláusula de call option ou put option que não traz elementos detalhados de como o preço será definido – afastando arbitrariedades – servirá para criar um problema, não para resolvê-lo.
CONCLUSÃO
Na publicação de hoje, analisamos o tema das cláusulas de call option e put option mais detidamente, que integram o grande grupo das deadlock provisions, idealizadas para o fim de encerrar litígios de cunho societário – entre sócios apenas ou entre sócios e terceiros com interesse jurídico na startup -, de modo célere e desburocratizado, sem precisar de participação do Poder Judiciário.
Restou evidenciado que tais cláusulas servem para outorgar uma opção (não uma obrigação) do seu titular de, a depender do caso, adquirir quotas/ações de outrem (call option) ou vender suas próprias quotas/ações a outrem (put option), quando determinadas condições previamente definidas em instrumento próprio para tanto (ex: acordo de sócio ou contrato de investimento) se consolidam.
Entretanto, assim como a sua utilização adequada e bem estruturada poderá representar uma ferramenta de grande valia para a saúde da startup, garantindo-lhe saídas rápidas, transparentes e juridicamente seguras para todos os envolvidos, eventual regulação insuficiente ou inadequada poderá constituir uma grande dor de cabeça para todos os envolvidos.
Essa particularidade faz com que a startup precise contar com uma rede de apoio técnico especializado na área jurídica, a qual lhe trará um enorme diferencial competitivo, na medida em que os instrumentos serão redigidos com a adoção das melhores práticas, para o fim de efetivamente reduzir litígios, e não incrementá-los. Dada a multiplicidade de opções à disposição dos empreendedores – por não haver lei regulando essas ferramentas -, a startup que estiver assessorada por um jurídico especializado no segmento de Direito Societário poderá sanar todas as suas dúvidas e estruturar cláusulas que sejam inteiramente condizentes com seus anseios e expectativas, não apenas para o presente, mas primordialmente para o futuro.
Para maiores informações e publicações relacionadas com o ecossistema de startups, empresas de base tecnológica e da indústria de games, fique conectado no site e nas redes sociais da Caputo Advogados.
*Rafael Duarte – Advogado, sócio do escritório Caputo Advogados, com atuação especializada em Startups, Studios de Games e Empresas de Base Tecnológica. Pós-graduando em Direito Digital e Proteção de Dados; Pós-graduado em Direito Público pela Escola Superior da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul; Pós-graduado em Direito Negocial Imobiliário pela Escola Brasileira de Direito; Pós-Graduado em Direito Imobiliário pela Faculdade Legale/SP; Pós-graduado em Direito de Família e Sucessões pela Faculdade Legale/SP; Mentor em programas de empreendedorismo e desenvolvimento de negócios inovadores, tais como InovAtiva Brasil, START (SEBRAE), entre outros; Diretor da Associação Gaúcha de Direito Imobiliário Empresarial (AGADIE); Membro da Comissão de Direito Imobiliário da OAB/RS e Membro da Comissão de Direito Sucessório do IBDFAM/RS.
1Soares, Angélica. Call Option e Put Option: o que são e quando utilizá-las? Lage & Oliveira Advogados, 2021. Disponível em: https://lageeoliveira.adv.br/nosso-blog/call-option-e-put-option-o-que-sao-e-quando-utiliza-las/. Acesso em: 22 set. 2023.
2Soares, Angélica. Call Option e Put Option: o que são e quando utilizá-las? Lage & Oliveira Advogados, 2021. Disponível em: https://lageeoliveira.adv.br/nosso-blog/call-option-e-put-option-o-que-sao-e-quando-utiliza-las/. Acesso em: 22 set. 2023.
3Soares, Angélica. Call Option e Put Option: o que são e quando utilizá-las? Lage & Oliveira Advogados, 2021. Disponível em: https://lageeoliveira.adv.br/nosso-blog/call-option-e-put-option-o-que-sao-e-quando-utiliza-las/. Acesso em: 22 set. 2023.
4“That gives you the right to buy the stock at a set price, known as the strike price […]” (Trad. livre: ‘Isso lhe dá o direito de adquirir as quotas/ações a um preço predefinido, conhecido como strike price […]”). ( Daly, Lyle. Call vs. Put Options. The Motley Fool, 2023. Disponível em: https://www.fool.com/investing/how-to-invest/stocks/options/call-options-vs-put-options/. Acesso em: 22 set. 2023).
5“ARR (Annual Recurring Revenue) significa, em português, faturamento recorrente anual. Em outras palavras, é um ótimo indicador da saúde do faturamento da empresa, pois estima o valor anual a partir das assinaturas.” (ARR e MRR: por que são tão importantes para as empresas SaaS e como calcular? MK Soluções Empresariais, 2021. Disponível em: https://mkempresas.com.br/arr-mrr/#:~:text=ARR%20(Annual%20Recurring%20Revenue)%20significa,anual%20a%20partir%20das%20assinaturas. Acesso em: 27 set. 2023).
6Bonaccorsi, Matheus. Cláusula de Call Option. Matheus Bonaccorsi Advocacia e Consultoria Empresarial, 2022. Disponível em: https://www.mbempresarial.com.br/project/clausula-de-call-option/#:~:text=A%20%E2%80%9Ccl%C3%A1usula%20de%20call%20option%E2%80%9D%20concede%20ao%20outro%20s%C3%B3cio%20ou,de%20condi%C3%A7%C3%B5es%20comerciais%20j%C3%A1%20determinadas. Acesso em: 24 jul. 2023.
7Rezende, Jober. Call option: o que é e quando utilizar este modelo de contrato? Afa Advogados, 2022. Disponível em: https://afalaw.com.br/societaria/call-option-o-que-e-quando-utilizar-este-modelo-contrato/. Acesso em: 24 jul. 2023.
8Soares, Angélica. Call Option e Put Option: o que são e quando utilizá-las? Lage & Oliveira Advogados, 2021. Disponível em: https://lageeoliveira.adv.br/nosso-blog/call-option-e-put-option-o-que-sao-e-quando-utiliza-las/. Acesso em: 22 set. 2023.
9Pedrosa, Paulo André M. Conflitos societários – Cláusulas de put e call. Migalhas, 2021. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/341548/conflitos-societarios–clausulas-de-put-e-call. Acesso em: 24 jul. 2023.
10Rezende, Jober. Call option: o que é e quando utilizar este modelo de contrato? Afa Advogados, 2022. Disponível em: https://afalaw.com.br/societaria/call-option-o-que-e-quando-utilizar-este-modelo-contrato/. Acesso em: 24 jul. 2023.
11“In startup equity financing, investors sometimes take call options that are exercisable in connection with a liquidity event (business sale, public offering or investment round over a certain threshold), allowing the investor to realize a return based on the amount the sale value exceeds the strike price.” (CALL Option. NW Corporate Law, 2016. Disponível em: https://www.nwcorporatelaw.com/startup-law-glossary/call-option/. Acesso em: 30 jul. 2023).
12“Call options are also common in employee stock option grants and can include vesting conditions and other timing restrictions, such as an outside date by which the option must be exercised.” (CALL Option. NW Corporate Law, 2016. Disponível em: https://www.nwcorporatelaw.com/startup-law-glossary/call-option/. Acesso em: 30 jul. 2023.
13Pedrosa, Paulo André M. Conflitos societários – Cláusulas de put e call. Migalhas, 2021. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/341548/conflitos-societarios–clausulas-de-put-e-call. Acesso em: 24 jul. 2023.
14Pedrosa, Paulo André M. Conflitos societários – Cláusulas de put e call. Migalhas, 2021. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/341548/conflitos-societarios–clausulas-de-put-e-call. Acesso em: 24 jul. 2023.
15SETA, Paduan. O que é Put Option e Call Option? JusBrasil, 2019. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/o-que-e-put-option-e-call-option/793391907. Acesso em: 30 jul. 2023.
16Vieira, Lucas Bezerra. Put option e a saída forçada do Sócio ou Investidor. Direito para Startups, 2022. Disponível em: https://direitoparastartups.com/index.php/2022/05/04/put-option/. Acesso em: 24 jul. 2023.
17Rezende, Jober. Call option: o que é e quando utilizar este modelo de contrato? Afa Advogados, 2022. Disponível em: https://afalaw.com.br/societaria/call-option-o-que-e-quando-utilizar-este-modelo-contrato/. Acesso em: 24 jul. 2023.
18Marquezan, Felipe Davi. O que são as cláusulas Call e Put Option? LinkedIn, 2023. Disponível em: https://www.linkedin.com/pulse/o-que-s%C3%A3o-cl%C3%A1usulas-call-e-put-option-felipe-davi-marquezan/?originalSubdomain=pt. Acesso em: 24 jul. 2023.
19ENTENDA o que são as cláusulas de put e call e para que elas servem no Direito Societário. Nobre Advogados, 2021. Disponível em: http://www.nobreadvogados.com/entenda-o-que-sao-as-clausulas-de-put-e-call-e-para-que-elas-servem-no-direito-societario/. Acesso em: 24 jul. 2023.
20Duarte, Luiz Eduardo. Put Option – O direito de venda do sócio e quando utilizá-lo? NDM Advogados, 2018. Disponível em: https://ndmadvogados.com.br/put-option-o-direito-de-venda-do-socio-e-quando-utiliza-lo. Acesso em: 24 jul. 2023.
21Soares, Angélica. Call Option e Put Option: o que são e quando utilizá-las? Lage & Oliveira Advogados, 2021. Disponível em: https://lageeoliveira.adv.br/nosso-blog/call-option-e-put-option-o-que-sao-e-quando-utiliza-las/. Acesso em: 22 set. 2023.
